Bail emphytéotique ou Bail à construction : un choix fiscalement engageant pour le bailleur

Pour éviter toute déconvenue lors du débouclage d’un projet photovoltaïque, il est important tant pour le bailleur que pour le preneur d’appréhender les aspects fonciers  du projet  sous l’angle fiscal

L’installation de centrales photovoltaïques intégrées en toiture a pour préliminaire la conclusion d’un bail de longue durée constitutif de droits réels immobiliers, pour des raisons tenant à la stabilité du droit constitué mais également pour des raisons bancaires afin de permettre à l’établissement bancaire financeur de constituer les sûretés nécessaires à la garantiedu prêt consenti.

Dans de nombreuses hypothèses, la négociation des baux passe notamment par la construction d’un bâtiment mis à la disposition du bailleur au travers d’un prêt à usage tout au long du bail et la remise du bâtiment à l’issue du bail.

Les baux conclus sont classiquement des baux emphytéotiques ou des baux à construction d’une durée minimum de 20 ans (pour des raisons tenant à la durée du contrat d’obligation d’achat) fréquemment assortis d’une clause de prorogation du terme. Or, au-delà de la durée de 20 ans, le choix du type de bail n’est pas neutre pour le bailleur.

En effet, la remise des constructions en fin de bail s’analyse en un loyer imposable dans la catégorie des revenus fonciers (ou le cas échéant dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux) dont la définition de l’assiette porte à discussion.

Principe d’imposition

En matière de revenus fonciers, l’article 29 du Code général des impôts prévoit que :

« […] le revenu brut des immeubles ou parties d’immeubles donnés en location, est constitué par le montant des recettes brutes perçues par le propriétaire, augmenté du montant des dépenses incombant normalement à ce dernier et mises par les conventions à la charge des locataires. […]»

La doctrine administrative(Instr. 23 mars 2007, 5 D-2-07, fiche 6 n°31)précise que la remise gratuite de constructions édifiées par le locataire au bailleur en fin de bail constitue un supplément de revenu imposable entre les mains du bailleur au titre de l’année d’expiration ou de résiliation du bail.

Plus précisément, en matière de bail à réhabilitation et de baux emphytéotiques, la doctrine administrative (D.Adm. 5 D-2217 du 10 mars 1999) indique que :

« […] s’il résulte des conventions intervenues entre les parties que les constructions et aménagements effectués par le preneur doivent revenir gratuitement au bailleur en fin de bail, le profit correspondant doit être pris en compte au titre des revenus fonciers, à la date d’expiration du bail ou à la date de résiliation du bail.[…]. »

Par exception, l’article 33 ter II du Code général des impôts prévoit un régime fiscal d’exonération progressive applicable aux seuls baux à construction :

« Toutefois, la remise de ces constructions ne donne lieu à aucune imposition lorsque la durée du bail est au moins égale à trente ans. Si la durée du bail est inférieure à trente ans, l’imposition est due sur une valeur réduite en fonction de la durée du bail dans des conditions fixées par décret »

Détermination de l’assiette imposable

En matière de baux emphytéotiques, la doctrine administrative du 10 mars 1999  indique que le profit résultant de la remise gratuite au bailleur des constructions et aménagements en fin de bail est égal à la valeur réelle des constructions et aménagements, à l’issue du bail.

En matière de baux à construction, l’article 2 sexies de l’annexe III au Code général des impôts prévoit que pour les baux d’une durée supérieure à 18 ans et inférieure à 30 ans le revenu foncier est déterminé par référence au prix de revient des constructions.

S’il est possible à la date de signature du bail de connaitre le coût de revient des constructions, il est, en revanche bien hasardeux d’anticiper quelle sera la valeur vénale d’un bâtiment agricole 20 ou 25 ans après son édification.

Du point de vue du bailleur qui bénéficie de la remise des constructions, quelle que soit la durée du bail d’un droit d’usage sur le bâtiment, il  semblerait plus rationnel et optimisant d’opter pour des baux à construction de longue durée lui assurant à tout le moins une économie fiscale et lui évitant toutes discussions à venir avec les services fiscaux sur la valorisation des biens remis à l’issue du bail.

Sans pour autant dramatiser la situation et présenter les baux à construction ou emphytéotique comme des bombes à retardement fiscale, il serait intéressant tant pour le bailleur que pour le preneur d’appréhender, pour partie, les aspects fonciers d’un projet photovoltaïque sous l’angle fiscal pour éviter d’éventuelles déconvenues au débouclage du projet.