Contrats : Bonnes intentions économiques et «enfer» juridique

De légitimes considérations économiques fragilisent souvent les accords conclus entre preneurs et bailleurs pour l’implantation d’unités de production d’énergie renouvelable. Cependant, des solutions existent, conciliant rationalité économique et solidité juridique

En matière de baux emphytéotiques ou à construction, les négociations de terrain, économiquement pragmatiques, débouchent souvent sur de graves risques juridiques. On sait que ces baux sont délicats à manier, car constituer une « propriété chez autrui » n’est pas courant en France. Toute déviation par rapport aux exigences juridiques, rigoureuses en matière de baux superficiaires, est donc risquée. Or, de telles déviations sont fréquentes, pour de bonnes raisons économiques.

Les craintes et exigences d’un bail superficiaire

Du côté du bailleur, la signature d’un bail superficiaire suscite souvent, plus ou moins légitimement, les mêmes craintes et nourrit donc habituellement, en retour, certaines exigences. Du fait de la longue durée de ces baux, de la présence d’un autre chez lui, de l’éventualité d’un non-paiement des loyers ou d’une dépréciation des lieux, le bailleur est souvent enclin, notamment, à exiger une solidarité entre tous les preneurs successifs de son bien, voire un contrôle sur la cession du bail. Le bailleur est aussi souvent sensible à ce que le preneur prenne véritablement l’engagement de construire, dans des délais déterminés, sans modification de son projet, ainsi qu’à une restriction de la destination des lieux loués à la seule exploitation d’une unité de production d’énergie renouvelable. Il est aussi attaché à une possibilité de résilier le bail de plein droit, afin de disposer d’un moyen simple et efficace d’échapper aux manquements de son preneur.

Du côté du preneur, l’entrée dans un bail superficiaire s’accompagne également d’exigences concrètes. Telle est, notamment, l’exigence d’une coïncidence entre la durée du bail et celle du contrat d’achat de l’électricité produite sur les lieux, conduisant soit à reporter la date de naissance du droit du preneur, soit à stipuler une durée de bail indéterminée (à défaut d’un point de départ précisément daté). Telle est aussi la liberté de construire que le preneur souhaite conserver, pour pouvoir s’adapter à l’évolution des techniques et du marché. Telle est encore la possibilité pour le preneur de résilier unilatéralement le bail, en cas d’impossibilité majeure de poursuivre une exploitation rentable de l’unité de production.

Les exigences concrètes et économiques, tant côté bailleur que côté preneur, sont rarement incompatibles entre elles. Au contraire : l’expérience révèle qu’elles sont souvent toutes traduites dans leurs baux.

Cependant, régulièrement, cette traduction juridique cause de véritables difficultés. En bref :

- la solidarité entre preneurs successifs, ainsi que toute restriction à la liberté de céder, est par principe contraire aux baux superficiaires ;

- l’engagement de construire imposé au preneur est hors sujet dans le bail emphytéotique et, dans les baux à construction, il suppose une détermination précise de l’objet à édifier ;

- la restriction à la destination des lieux loués est incompatible avec un droit d’emphytéose ;

- toute résiliation, autre que judiciaire, est incompatible avec un bail superficiaire ;

- le droit d’emphytéose doit naître avant le début de toute construction ; à défaut, le bailleur serait juridiquement propriétaire de toute construction réalisée antérieurement, fut-ce aux frais du preneur ;

- ce droit ne peut être à durée indéterminée ;

- par principe, le preneur ne peut décider d’abandonner son droit ; de plus, toute faculté qui lui serait offerte de faire cesser le bail moins de 18 ans et un jour après sa formation serait incompatible avec un bail superficiaire.

Des risques qui se concrétisent dans les relations preneur / bailleur

Chacune de ces prévisions juridiques peut, à elle seule, conduire, soit à une disqualification de l’accord, soit même à son annulation. Ces risques, loin d’être cantonnés à un cadre contentieux, se concrétisent surtout dans les relations entre le preneur et son bailleur. Ils conduisent fréquemment le preneur à devoir renégocier avec son bailleur, soit à l’initiative de ce dernier (lequel est alors souvent mû par le seul appât du gain), soit à la demande d’un tiers investisseurs, en préalable d’un financement ou d’un refinancement. Dans tous les cas, ce genre de renégociation donne presque toujours lieu à un accroissement, parfois vertigineux, des engagements du preneur.

Or, ceci n’est pas inéluctable. Les exigences économiques du bailleur et du preneur sont, généralement, parfaitement rationnelles. C’est seulement leur traduction juridique courante qui doit être affinée. Il existe des solutions plus imaginatives qui, tout en rassurant chacune des parties, ne remettent pas en cause la validité et l’efficacité des baux superficiaires. Ces solutions existent. Le paradoxe est qu’elles ne sont, à l’heure actuelle, pas les plus fréquentes.