Reste bien entendu, pour réaliser ces objectifs, à simplifier la réglementation et supprimer, au moins, les ZDE et la « règle des cinq mâts. Car, les chiffres parlent d’eux-mêmes. Le parc éolien en exploitation à fin 2011 atteint 6 640 MW, selon RTE, soit une augmentation de seulement  875 MW (+15 %) par rapport à l’année précédente. Le rythme devrait être de 1300 MW à 1500 MW annuel.

Une éclaircie, la Ministre vient d’envoyer un signe positif à la filière solaire française en annonçant la création d’un tarif de rachat spécifique, plus élevé – de l’ordre de 10% – pour l’électricité photovoltaïque produite à partir de panneaux fabriqués en France. Espérons que cela donnera un nouvel élan à une filière qui a perdu quelque 7.000 emplois depuis un an.

Le Conseil constitutionnel pourrait être saisi de la question de savoir si l’article 10-1 de la loi électrique créant les ZDE entre dans le champ d’application de l’article 7 de la charte c’est-à-dire si la décision de création d’une ZDE figure au rang des décisions ayant une incidence sur l’environnement. Dans l’affirmative, il appartient seul au législateur d’épuiser sa compétence et définir les modalités particulières que doit revêtir une telle participation. Une mise à plat législative est inéluctable.

Depuis la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, les installations éoliennes ne peuvent bénéficier de l’obligation d’achat que si elles sont situées dans une zone de développement éolien (ZDE) définie par le préfet du département sur proposition des communes concernées ou d’un EPCI à fiscalité propre. Ce sont aujourd’hui quelques 180 ZDE qui ont été créées sur le territoire. Il faut toutefois déplorer qu’avec ce développement, le contentieux nourri contre les permis de construire éolien s’est étendu à cet acte décisif du processus d’implantation des parcs.

Avec sa décision du 16 avril 2010, M. Claude Brocard (req. n°318067), le Conseil d’Etat imposait à la zone de développement éolien le respect d’un principe général du droit de l’environnement conduisant inéluctablement à une réforme législative du mécanisme des ZDE.

C’est le principe de participation qui est ici en cause issu de la Déclaration de Stockholm du 16 juin 1972, repris et complété par la Déclaration de Rio du 14 juin 1992. La loi n°95-101 du 2 février 1995 complétée par la loi n°2002-276 du 27 février 2002 sur la démocratie de proximité en a assuré l’introduction en droit interne à l’article L 110-1 du Code de l’environnement. La convention cadre d’Aarhus du 25 juin 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement a donné force juridique et substance au principe.

L’article 7 de la Charte de l’environnement, à laquelle le Préambule de la Constitution fait référence en vertu de la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005, énonce que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement».C’est ainsi une fonction consultative qui est reconnue visant à associer le public sans lui laisser cependant le pouvoir de décision finale qui reste entre les mains du maître d’ouvrage.

Au terme d’un raisonnement ternaire, le juge administratif considère que le principe de participation est opérant en droit interne, applique ce dernier aux arrêtés de création de ZDE et vérifie son respect effectif au cas par cas.

Tout d’abord, le principe est opérant c’est-à-dire invocable en contentieux de l’excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat a ainsi pu examiner la légalité d’une procédure de déclaration d’utilité publique de travaux nécessaires à la modernisation et à l’électrification d’une ligne ferroviaire au regard de ce principe (CE 15 mai 2006, Association des riverains de la ligne des Carpates, req. n°278942) y compris en cas d’organisation d’une enquête publique :  « Il ne ressort pas des pièces soumises au Conseil d’Etat que l’enquête publique a été organisée sur la base d’un dossier insuffisant ou incomplet en méconnaissance du principe de participation énoncé par les dispositions précitées de l’article L. 110-1 du code de l’environnement ».

L’article 7 de la Charte, comme l’ensemble des droits et devoirs définis par elle, se sont expressément vu reconnaître valeur constitutionnelle et s’imposent, à ce titre, aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs (Cons. const. n° 2008-564 DC, 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés ; CE 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, req. n°297931).

Les procédures préexistant à l’entrée en vigueur de l’article 7 de la Charte, telles que l’enquête publique, le débat public ou la concertation, peuvent être validées « sous réserve, s’agissant de dispositions législatives antérieures à l’entrée en vigueur de la Charte de l’environnement qu’elles ne soient pas incompatibles avec les exigences qui découlent de cette charte » (CE 23 avril 2009, FNE, req. n°306242). Il s’en infère que le principe de participation entraîne un réexamen des procédures internes édictées avant promulgation de la Charte.

C’est en conséquence de cela que la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant Engagement National pour l’Environnement a décidé de mettre en conformité les textes internes avec le principe constitutionnel mais également avec les règles énoncées par la convention d’Aarhus. La principale difficulté réside d’ailleurs dans le respect de l’article 6, § 4, de ladite convention imposant que « la participation du public commence au début de la procédure, c’est-à-dire lorsque toutes les options et solutions sont encore possibles et que le public peut exercer une réelle influence ». L’obligation qu’au moment de prendre la décision, « les résultats de la participation du public soient dûment pris en considération » (art. 6, § 8) constitue un autre défi.

Le juge retient, en toute hypothèse, le caractère opérant du principe en droit interne que ce soit dans sa rédaction constitutionnelle, législative ou conventionnelle.

Ensuite, le juge administratif considère que le dispositif est applicable à la décision de création d’une ZDE ; on peut s’interroger sur le bien-fondé du raisonnement.

Si les stipulations de l’article 6 de la convention d’Aarhus produisent des effets directs en droit interne, ces stipulations ne régissent, toutefois, la participation du public au processus décisionnel en matière d’environnement que pour les activités particulières mentionnées à l’annexe I de la convention. Cette annexe n’inclut pas les éoliennes et la convention d’Aarhus est ainsi inapplicable aux décisions de création de ZDE (CE 16 avril 2010, M. Claude Brocard précité, plus récemment CAA Lyon, 16 août 2011, Association Vivre à fontaines-Duesmois, req. n°09LY02781).

L’article 7 de la Charte comme l’article L. 110-1 I 4°) du Code l’environnement n’ont pas ; quant à eux, un champ d’application absolu mais dépendent de la prise d’une décision publique susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement. Et sur le point de savoir si la décision de création d’une ZDE est susceptible d’avoir une incidence sur l’environnement, l’ensemble des juridictions administratives ne s’accorde pas.

Plusieurs tribunaux administratifs ont admis que la création d’une ZDE n’emporte par elle-même aucune conséquence sur l’environnement (TA Montpellier, 21 novembre 2008, Jean-Louis Denois, req n°0700020 ; TA Montpellier, 21 novembre 2008, Marie Goulois, req n°0606366 ; TA Montpellier, 26 février 2010, M. Gimenez e.a, req. n° 0804158 ; TA Montpellier, 26 février 2010, Commune de Mazamet et autres, req. n°0804156 ).

La Cour administrative d’appel de Marseille a jugé, en revanche, dans un arrêt du 20 décembre 2011 Association Avenir d’Alet et autres (n°09MA00361) qu’eu égard à sa nature, son objet et son importance, le projet contesté d’une puissance maximale de 36 MW comporte une incidence importante sur l’environnement et l’aménagement du secteur territorial concerné.

Pour autant, on peut contester le caractère de décisions « ayant une incidence sur l’environnement » des arrêtés de création de ZDE. De telles décisions demeurent sans incidence directe et immédiate sur l’environnement et l’aménagement du territoire. L’objet de la zone est l’achat obligatoire de l’électricité éolienne produite. L’implantation des aérogénérateurs relève des procédures d’urbanisme et de la législation sur les installations classées. Aucune disposition législative ou réglementaire ne prohibe d’ailleurs l’implantation éolienne en dehors des ZDE.

En d’autres termes, on peut légitimement s’interroger sur le fait que l’article 10-1 de la loi électrique créant les ZDE entre dans le champ d’application de l’article 7 de la charte.

Enfin, le juge vérifie au cas par cas si le principe de participation a été pris en compte dans le processus qui a abouti à l’arrêté de création d’une ZDE.

Une procédure d’enquête publique doit être elle-même examinée à la lumière du principe de participation (CE 15 mai 2006, Association des riverains de la ligne des Carpates, précité ; CE 13 juillet 2011, Chambre d’agriculture du Rhône, req. n°333718). « Le fait que l’enquête publique se soit déroulée pendant les vacances scolaires et au cours d’une période précédant un scrutin électoral n’est pas, en lui-même, de nature à entacher d’irrégularité la procédure ; qu’aucune disposition n’imposait qu’un débat spécifique soit organisé sur les conséquences environnementales et agricoles du projet, alors qu’il ressort des pièces du dossier que l’enquête publique a effectivement porté sur ces sujets ; que la circonstance que des observations et avis défavorables au projet aient été émis au cours de l’enquête publique n’imposait pas au maître d’ouvrage d’en abandonner la réalisation ; que les requérantes ne sont donc pas fondées à soutenir que le principe de participation du public, garanti par les dispositions de la Charte de l’environnement et du 4° de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, aurait été méconnu du fait de ces irrégularités alléguées ; que, pour le surplus, le moyen tiré de la méconnaissance de ce principe n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé ».

Il faut en déduire que le juge doit s’attacher substantiellement à vérifier le respect dudit principe. Une enquête publique, si elle est organisée, ne suffit pas en soi.

Le Conseil d’Etat vérifie, dans l’arrêt Brocard précité, que l’arrêté créant une ZDE a bien été précédé d’une concertation, conformément à ce qu’impose l’article L. 110-1 du code de l’environnement. Il relève que l’édiction de l’arrêté litigieux a été précédée de l’organisation de réunions et de débats publics, ainsi que de la tenue d’un comité de pilotage regroupant notamment des élus et associations de protection de l’environnement. Il faudrait ajouter la publication dans des journaux locaux de la mise à disposition du dossier, la tenue d’un registre d’observations etc.

Pour autant, la Cour administrative d’appel de Lyon confirme que les dispositions de l’article L. 110-1 du code de l’environnement ne déterminent pas la forme et les modalités que doit revêtir la consultation du public préalable à l’élaboration des décisions en matière d’environnement (CAA Lyon, 29 novembre 2011, M. Jean Paul A. req. n°10LY01489 ; TA Clermont Ferrand, 10 janvier 2012, Association autant en emporte le Vent et autres, req. n°1100065). Le juge apprécie au cas par cas les modalités particulières retenues pour cette participation.

Un dernier point est qu’il appartient au législateur seul de fixer ces modalités particulières. Saisi par le Conseil d’Etat de deux questions prioritaires de constitutionnalité sur l’article L. 511-2 et le paragraphe III de l’article L. 512-7 du code de l’environnement (CE 18 juillet 2011, Association France nature environnement, req. n°340539 et 340551, AJDA 2011. 1524), le Conseil constitutionnel a déclaré ces deux textes contraires à la Constitution mais a différé leur abrogation au 1er janvier 2013. Ces deux dispositions sont relatives au régime d’élaboration du décret fixant la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement et des prescriptions générales auxquelles doivent se conformer les installations soumises au régime de l’enregistrement.

Le Conseil constitutionnel a jugé ces dispositions partiellement contraires à l’article 7 de la Charte de l’environnement en ce qu’elles ne prévoient pas la publication du projet de décret de nomenclature pour les installations autorisées ou déclarées et, par suite, n’assurent pas la mise en œuvre du principe de participation du public. En adoptant les dispositions contestées sans prévoir la participation du public, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence.

On prendra donc garde à la compétence dévolue au législateur. L’article 34 de la Constitution prévoit, dans la rédaction que lui a donnée la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, que la loi détermine les principes fondamentaux de la préservation de l’environnement. Fort logiquement, le Conseil d’Etat en déduit que cette disposition a réservé au législateur « le soin de préciser les conditions et les limites dans lesquelles doit s’exercer le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et à participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (CE 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, précité). En conséquence, ne relèvent du pouvoir réglementaire que les mesures d’application des conditions et limites fixées par le législateur.

Le Conseil constitutionnel pourrait être saisi de la question de savoir si l’article 10-1 de la loi électrique créant les ZDE entre dans le champ d’application de l’article 7 de la charte c’est-à-dire si la décision de création d’une ZDE figure au rang des décisions ayant une incidence sur l’environnement. Dans l’affirmative, il appartient seul au législateur d’épuiser sa compétence et définir les modalités particulières que doit revêtir une telle participation. Une mise à plat législative est inéluctable.

Le Tribunal de grande instance de Dieppe en a décidé autrement en retenant que le manquement du vendeur à son obligation précontractuelle d’information, fût-elle relative à un projet de ferme éolienne, ne suffit pas, à lui seul, à caractériser le dol ou la réticence.

Le 8 décembre dernier, le Tribunal de grande instance de Dieppe se prononçait sur une demande d’annulation de la vente d’un terrain bâti, pour dol et réticence. Il était reproché au vendeur, en l’espèce une Commune (représentée par CGR Legal), de ne pas avoir informé les candidats à l’achat, du projet de construction d’une ferme éolienne à proximité du terrain.

La question ne manquera pas d’intéresser les acteurs des ENR, spécialement ceux du secteur éolien, dans la mesure où une question comparable avait déjà été soumise à l’appréciation des Cours d’appel de Rennes et d’Angers. Elles avaient, toutes les deux, accueilli la demande des acquéreurs (tantôt une réduction du prix de vente, tantôt l’annulation de la vente) qui prétendaient que leur consentement avait été altéré.

La solution retenue en décembre 2011 par le Tribunal de grande instance de Dieppe suscitera d’autant plus l’intérêt que les acquéreurs n’entendent pas faire appel du Jugement rendu par ce dernier.

Dans cette affaire, le terrain bâti acquis par les demandeurs se situait, éléments qui ont certainement pesé dans la balance des magistrats, à plus d’1.275 km à vol d’oiseau de l’éolienne la plus proche et à 1,6 km de l’Autoroute A29. De plus, aucune éolienne n’était directement visible de ce terrain, préservant la vue dégagée que les acquéreurs se plaignaient pourtant d’avoir perdue avec la construction de la ferme éolienne.

Pour soutenir leur demande en annulation, les acquéreurs prétendaient que le vendeur leur avait volontairement dissimulé l’existence du projet de ferme éolienne, alors même que cette information était aisément accessible, notamment par sa large diffusion dans la presse locale, par la publication des comptes-rendus des conseils municipaux, etc.

Les acquéreurs soutenaient également, mais sans le démonter réellement, qu’ils n’auraient jamais acquis le terrain s’ils avaient eu connaissance de cette information. Devant la faiblesse de leurs arguments et la carence de la preuve, ils tentaient aussi de déplacer le débat vers le terrain de la polémique que suscite encore la construction d’une ferme éolienne (atteinte à la santé, moins-value systématique des fonds voisins d’une ferme éolienne, etc.).

Le Tribunal n’a suivi les demandeurs dans aucune de leurs argumentations, rejetant toutes leurs demandes (annulation, indemnisation, etc.). Il a cependant retenu que le vendeur, ainsi que le Notaire (qui n’avait d’ailleurs pas été assigné par les acquéreurs), avaient pu manquer à leur obligation d’information en ne mentionnant pas l’existence du projet de ferme éolienne.

Cependant, à juste titre du reste, le Tribunal a relevé que ce manquement ne suffisait pas à caractériser le dol (ou la réticence), à défaut pour les acquéreurs de démontrer, d’une part, le caractère intentionnel du manquement du vendeur et, d’autre part, le caractère déterminant de l’erreur qui aurait été causée ou exploitée par ce manquement.

En statuant ainsi, le Tribunal a fait application de l’article 1116 du Code civil, en considérant que les conditions de la nullité pour dol ou pour réticence n’étaient pas remplies. Il a ainsi refusé de donner une couleur politique et polémique à son jugement, en ne cédant pas aux arguments de pur fait habituellement soulevés dans les contentieux similaires et, en général, non étayés.

Devant les juges du fond, une « jurisprudence » suppose une suite cohérente de décisions qui, dans des cas comparables, sont rendues avec constance dans le même sens.

En face de décisions antérieures qui ne devaient jusqu’alors leur relative célébrité qu’au fait d’être peu nombreuses et largement diffusées par les opposants à l’éolien, il sera désormais possible d’invoquer une décision clairement contraire rendue, en ce qui la concerne, sur des arguments de droit.

Il n’est donc plus fondé de dire que tous les juges considèrent la construction d’une ferme éolienne comme une information pouvant systématiquement déterminer le consentement d’un acquéreur.

Dans ce contexte extrêmement difficile pour les professionnels, le recours au juge ne s’est révélé, pour l’essentiel, d’aucun secours. Certaines solutions étaient d’ailleurs malheureusement prévisibles, ce qui invitait à notre avis à ne pas saisir le juge, car mieux vaut ne pas obtenir une « mauvaise » décision qui cristallise encore les arguments de nos adversaires et n’apporte aucune solution industrielle.

Etat des lieux des principales décisions.

Les recours contre les arrêtés (moratoire et tarifaire)

Saisi par un ensemble de 38 sociétés requérantes sur la légalité du décret du 9 décembre 2010 instituant le moratoire sur le photovoltaïque, le Conseil d’Etat a confirmé la légalité de ce décret en retenant, notamment, qu’un opérateur « prudent et avisé » aurait pu prévoir cette suspension provisoire de l’obligation d’achat (CE, 16 novembre 2011, Société Ciel et Terre et a., n°344972).

Les arrêtés du 16 mars 2010 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par l’énergie radiative du soleil ont quant à eux fait l’objet de plusieurs recours en suspension, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative. Ces recours ont été écartés par le Conseil d’Etat pour défaut d’urgence, au motif que les sociétés requérantes n’apportaient pas de précisions suffisantes, notamment sur le « lien entre le changement tarifaire et les pertes de chiffre d’affaires alléguées » (CE, Ord., 18 juin 2010, Société Aria Invest, n°339382 ; CE, Ord., 13 août 2010, SAEML Enjoy Montpellier, n°342223).

Le juge compétent

L’article 88-III de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 qualifie le contrat d’achat d’électricité, notamment solaire, de contrat administratif (alors que le Conseil d’Etat avait jugé peu avant qu’il s’agissait d’un contrat de droit privé). Cette qualification légale du contrat d’achat doit être appréciée au regard de la jurisprudence.

Le Tribunal des conflits a jugé que cette modification introduite par la loi Grenelle 2 ne peut affecter les litiges en cours à la date de son adoption si bien que pour ces contentieux (et pour eux seulement) le juge judiciaire reste compétent (TC, 13 décembre 2010, Société Green Yellow et a. contre EDF, n°3800).

En revanche, si aucun litige n’était en cours à cette date, le juge administratif est compétent (TA Potiers, Ord., 12 avril 2011, Société Sun Poitou, n°1001906). La compétence du juge administratif est également établie en ce qui concerne la « phase pré contractuelle », lorsque le contrat d’achat n’est pas encore conclu (Tribunal de commerce de Nîmes, 12 avril 2011, Société d’exploitation des énergies photovoltaïques c/ EDF et ERDF, n°2010J700).

En ce qui concerne la procédure de raccordement, alors que certaines juridictions s’étaient déclarées compétentes pour statuer sur les litiges relatifs aux demandes de raccordement aux réseaux (Tribunal de Commerce de Marseille, Audience de Référés, 12 janvier 2012, Société Solaire Saint-Jacques c/ société ERDF, n°2011R00848), la Cour d’appel de Pau a jugé que les litiges relatifs aux raccordements relevaient du juge administratif. Pour justifier cette position, la Cour a considéré que les demandes ou conventions relatives au raccordement et à l’achat d’électricité ne devaient pas être portées devant des ordres juridictionnels différents dans la mesure où ces demandes et conventions forment « ensemble un tout indivisible » (Cour d’appel de Pau, 2^ème chambre, 16 janvier 2012, n°11/01711).

Une position définitive, éventuellement du Tribunal des conflits, pourrait intervenir sur ce point.

Les pouvoirs du juge administratif

Le juge administratif a enjoint à EDF, à plusieurs reprises, sur le fondement du référé « mesure utile » de l’article L. 512-3 du Code de justice administrative, de communiquer à la société requérante le projet de contrat d’achat de l’électricité produite, en considérant que cette demande présentait un caractère « utile », « dès lors qu’elle tend à lui permettre de prendre connaissance des tarifs applicables d’achat de l’électricité produite et donc d’étudier la viabilité économique de ses projets, voire de redimensionner ses investissements, avant de s’engager définitivement » (TA Lyon, Ord., 14 décembre 2010, Société Solaire du Champ de Clure, n°1003783 ; TA Bastia, Ord., 2 mars 2011, Société Corsica Optimum 2, n°1100176).

Le Conseil d’Etat a considéré, à l’inverse, que l’injonction à EDF « de reconnaître l’application des tarifs prévus par l’arrêté du 10 juillet 2006 » ne pouvait être ordonnée sur le fondement de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative (CE, 16 mars 2011, SARL A, n°343687).

Le contentieux indemnitaire pour faute

Le juge judiciaire se déclare compétent pour apprécier les demandes indemnitaires fondées sur une faute d’ERDF dans le cadre de la procédure de raccordement. Tel est le cas lorsque le non-respect du délai de transmission de la PTF – en l’occurrence un retard de 6 mois dans l’envoi de la PTF – a eu pour conséquence, pour le producteur, la perte du tarif d’achat issu de l’arrêté du 10 juillet 2006 (0,602 c€/kWh) et la conclusion d’un contrat d’achat aux conditions tarifaires de l’arrêté du 12 janvier 2010 (0,42 c€/kWh). Le juge accorde ainsi une provision de 135.770 euros au producteur, dans l’attente d’une expertise évaluant la rentabilité du parc solaire sur toute la durée dcontrat d’achat (Tribunal de commerce de Nanterre, Ord.,21 décembre 2010, SARL CS Ombrières Le Bosc c/ ERDF, n°2010R01605).

Il n’est pas évident, compte tenu du caractère administratif du contrat d’achat et du fait que celui-ci forme un « tout indivisible » avec le raccordement (Cour d’appel de Pau, 2^ème chambre, 16 janvier 2012, n°11/01711), que la compétence du juge judiciaire soit confirmée par la suite. Le juge administratif s’est d’ailleurs récemment considéré comme compétent pour statuer sur une demande indemnitaire contre ERDF (TA Bordeaux, Ord., 22 juin 2011, Groupe MEGAWAT ENERGIES, n°1100971), rejetant en l’espèce la demande en retenant que l’abandon du projet est dû au décret de suspension de l’obligation d’achat et non pas à une faute imputable à ERDF.

Là encore, une clarification sur la compétence pourrait intervenir.

Les règlements de différends par le CoRDiS

Créé par la loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie, le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) est une autorité administrative indépendante intégrée à la Commission de régulation de l’énergie (CRE) et chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz en France.

Le CoRDiS est compétent pour les demandes relatives à l’accès au réseau et non pour celles relatives aux conditions d’achat de l’électricité (CoRDIS, 19 octobre 2011, société AGAT et Fils c/ société ERDF).

Compétent pour l’ensemble des questions relatives au raccordement et à l’accès aux réseaux, le CoRDiS a notamment eu l’occasion de préciser que les heures de déconnexion imposées par EDF au producteur devaient être explicitement prévues par la convention de raccordement, sous peine de ne pouvoir être appliquée (CoRDIS, 28 mars 2011, société Volta Guyane c/ société EDF), ou que la réintégration d’un projet dans la file d’attente n’était pas possible lorsque ledit projet avait fait l’objet d’un permis de construire « substantiellement différent » du projet initialement entré puis sorti de la file d’attente (CoRDIS, 24 octobre 2011, société Soleol II c/ société ERDF).

Le CoRDiS est également compétent pour apprécier le respect, par les gestionnaires de réseau, de leur propre procédure de raccordement. Par exemple, le délai de validité de 3 mois concernant l’acceptation de la convention de raccordement à compter de sa transmission n’est opposable au producteur que si le courrier de relance d’ERDF est envoyé au moins 10 jours ouvrés avant l’expiration du délai (CoRDIS, 16 décembre 2011, M. Noutary c/ société ERDF). Ce courrier de relance doit être suffisamment précis pour être opposable au producteur (date d’expiration du délai, conséquences de l’absence de réponse dans le délai de trois mois) (CoRDIS, 16 décembre 2011, société de La Croix Saint Genest de Noureuil c/ société ERDF).

L’affaire est topique.     

La société Cogestar 2 exploite une centrale de cogénération, installée sur le site de Thalès Alenia Space et raccordée au réseau interne de cet industriel. L’installation a bénéficié à partir de 1998 de l’obligation d’achat par EDF-OA de l’électricité produite. A l’issue du contrat de 12 ans, le producteur a mis en œuvre les opérations de rénovation permettant de bénéficier d’un nouveau contrat d’achat, conformément aux dispositions de l’article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2011, relatives au renouvellement des centrales de cogénération.     

C’est à l’occasion de cette rénovation qu’ERDF, gestionnaire de réseau compétent, a exigé la modification du raccordement existant de l’installation. Invoquant les dispositions du décret n°2008-386 du 23 avril 2008, ERDF a refusé de conclure un simple contrat de service de décompte en injection et transmis au producteur une Proposition Technique et Financière (PTF) prévoyant la mise en place d’un raccordement direct au réseau public.     

La société Cogestar 2 a contesté cette position et, après de nombreux échanges et en l’absence de toute conciliation avec le gestionnaire, s’est vue contrainte de saisir le CoRDiS de ce différend.     

Dans sa décision du 12 décembre 2011, le CoRDiS fait droit à l’argumentation de la société Cogestar 2 et confirme le caractère injustifié du raccordement direct imposé par ERDF.     

En premier lieu, le CORDIS écarte l’argument d’ERDF selon lequel Cogestar 2 aurait « clairement accepté sans réserve » la solution de la PTF et donc le raccordement direct de son installation. Le CoRDiS relève que la société n’a accepté cette solution que sous réserves explicites et qu’elle a, d’ailleurs, refusé de signer la convention de raccordement, ce qui la rendrait, en toutes hypothèses, légitime à renoncer au bénéfice de la PTF.     

C’est l’occasion de rappeler l’importance capitale d’une part, de la phase préalable à l’acceptation de la PTF, qui doit permettre au demandeur d’obtenir du gestionnaire toutes les précisions nécessaires à la compréhension de la solution qui lui est proposée dans la PTF, d’autre part, des réserves qu’il lui appartient de formuler, clairement et par écrit, sur la solution proposée, s’il est contraint d’accepter la PTF compte tenu de son délai de validité de trois mois. A défaut, eu égard au caractère pré-contractuel de la PTF, il s’expose à être ultérieurement irrecevable à contester les points sur lesquels il n’a pas formulé de réserves.     

En deuxième lieu, de manière attendue, ERDF invoquait au soutien de sa position la « quadruple unicité » – une convention de raccordement et une convention d’exploitation par site par producteur – résultant selon lui de l’article 2 du décret n°2008-386 du 23 avril 2008.     

Le CoRDiS a rappelé, dans la lignée de sa jurisprudence Tembec et SEPE Le Nouvion [1] et de celle de la Cour d’appel de Paris[2], que ces dispositions n’avaient vocation à s’appliquer qu’aux installations directement raccordées au réseau public de distribution, ce qui n’est pas le cas des installations indirectement raccordées, via un réseau privé.     

Particularité de l’affaire, ERDF soutenait pourtant que la solution Tembec était « obsolète », depuis l’intervention du décret du 17 mai 2010, modifiant le décret précité du 23 avril 2008, et étendant, selon le gestionnaire, le champ d’application du décret à l’ensemble des installations, nouvelles ou déjà raccordées[3].     

Sur ce point, qui a focalisé les échanges durant la séance publique, le CoRDiS considère au contraire que :     

« Le décret du 23 avril 2008 modifié, en disposant qu’il s’applique désormais aux installations de production déjà existantes, précise que ces installations sont celles raccordées « à un tel réseau ». Il en découle que la définition du réseau demeure celle figurant au premier alinéa du I de l’article 1^er, lequel vise les réseaux publics et que le raccordement à un réseau public, avant comme après l’intervention du décret du 17 mai 2010, s’entend comme un raccordement direct à un tel réseau. Contrairement à ce que soutient la société ERDF, le décret du 23 avril 2008 modifié n’a pas vocation à s’appliquer aux installations de production déjà raccordées à un réseau privé d’électricité ».     

En troisième lieu, le CoRDiS écarte l’argument d’ERDF tiré d’un risque pour la sécurité du réseau qui aurait résulté d’une généralisation des schémas de raccordement indirect.     

Outre que le gestionnaire n’a pas produit d’éléments probants à l’appui de cette affirmation, il a reconnu que le raccordement de cette seule installation de 1,5MW n’était, en toutes hypothèses, pas susceptible d’avoir les conséquences invoquées en matière de sureté du réseau. De quelque point de vue qu’on l’envisage, ce motif ne pouvait donc fonder l’obligation de raccordement direct imposée à la société Cogestar 2 pour l’installation considérée.     

Le CORDIS conclut que rien n’impose la mise en œuvre d’une solution de raccordement direct, qui n’est exigée par aucun texte et qui n’est pas, en l’espèce, la solution de moindre coût garantissant au producteur l’exercice des droits dont il se prévaut, à savoir, celui de vendre sa production dans le cadre de l’obligation légale d’achat :     

« Il résulte des pièces du dossier que le raccordement direct de l’installation de cogénération de la société Cogestar 2 n’est nullement un préalable techniquement nécessaire à l’exercice effectif du droit de ce producteur de bénéficier d’un contrat d’obligation d’achat, et que, tant par le coût qu’il représente que par les délais de réalisation qu’il implique, il est économiquement désavantageux pour le demandeur au regard du maintien de la solution technique existante, qui, sans conséquence pour la conduite et la sureté du réseau comme il a été reconnu lors de la séance publique par la société ERDF, permet déjà l’exercice effectif de ce droit depuis 1998.     

Dès lors, rien n’exige, ni sur le plan technique, ni sur celui de la sécurité, que l’installation de cogénération de la société Cogestar 2 soit raccordée directement au réseau public de distribution d’électricité.     

Ainsi, le raccordement de l’installation de cogénération de la société Cogestar 2 au réseau privé de la société Thalès Alenia Space pour l’exécution de son contrat d’obligation d’achat est possible. »     

En dernier lieu, ERDF soutenait qu’il n’était pas tenu de proposer un contrat de service de décompte, qui constitue une prestation facultative de son catalogue. Le CoRDiS rappelle qu’ERDF est tenu de proposer un contrat de service de décompte à tous les utilisateurs placés dans la même situation, sans qu’il soit, au cas d’espèce, invoqué de motifs légitimes pour échapper à cette obligation.     

Le CORDIS ordonne, par conséquent, à ERDF la transmission d’un avenant au contrat de service de décompte pérennisant la solution de raccordement indirect, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision.     

Tout autant que la continuité de la jurisprudence du CoRDiS, cette décision marque la permanence de l’opposition des gestionnaires, en l’occurrence d’ERDF, à la mise en œuvre de solutions de raccordement indirect et même au seul maintien de schémas existants.     

Cette résistance d’ERDF est sensible tant sur le plan contentieux – un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Tembec serait actuellement en cours d’instruction – que sur le plan réglementaire : c’est bien ce qu’illustre l’interprétation revendiquée par ERDF de la modification apportée par le décret du 17 mai 2010, dont le gestionnaire entendait qu’elle ait, sinon pour objet, du moins pour effet de faire échec aux raccordements indirects, c’est-à-dire à la jurisprudence du CoRDiS et de la Cour d’appel de Paris.     

On ne peut qu’engager les utilisateurs du réseau concernés par ces problématiques à rester vigilants, tant dans le cadre du traitement de leur demande de raccordement, que dans le cadre des instances de concertation consultées préalablement à l’adoption des textes en matière d’accès aux réseaux électriques.     

[1] Décision du CoRDiS en date du 2 octobre 2009 sur le différend qui oppose les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) ; décision du CoRDiS en date du 12 juillet 2010 sur le différend qui oppose la Société d’exploitation du Parc éolien Le Nouvion, la société Parc éolien de Saint-Riquier 1 et la société Parc éolien de Saint-Riquier 2 à la société RTE EDF Transport.     

[2] CA Paris, 7 avril 2011, ERDF c/ Tembec Bioénerg, n°2009/22783 ; CA Paris, 30 juin 2011, RTE c/ SEPE Le Nouvion et a., n°2010/17039     

[3] Article 1^er du décret n°2008-386 modifié : « Le présent décret s’applique à toute opération de raccordement d’une nouvelle installation de production d’énergie électrique à un réseau public d’électricité effectuée en vue de lui permettre de livrer à ce réseau, en permanence ou par intermittence, tout ou partie de sa production, ou d’être couplée à ce réseau en étant susceptible de lui livrer de l’énergie.
Ce décret porte également sur les installations de production déjà raccordées à un tel réseau. »

Avec un objectif annoncé de baisse de la facture énergétique pour les bâtiments existants fixé à 38% d’ici 2020, l’enjeu de la réduction de la consommation d’énergie des locaux anciens fait de l’annexe « verte » un instrument central des rapports locatifs à ce sujet.

Selon une étude de la société IPD, les immeubles « verts » en 2010 ont vu leur rendement croître par rapport aux immeubles « classiques »[1]. Ainsi, dans la mouvance des lois « Grenelle » 1 et 2, de la création des labels de performance (« HQE », « BBC » etc.) et notamment du diagnostic de performance énergétique, la valeur « verte » des immeubles figure désormais parmi les critères de choix des investisseurs comme des utilisateurs.

C’est aussi devenu une réalité juridique en ce début d’année 2012, avec la parution du décret n°2011-2058 du 30 décembre 2011 sur le contenu de l’« annexe environnementale ». En effet, depuis le 1^er janvier 2012, les baux à usage de commerces ou de bureaux, conclus ou renouvelés à partir de cette date et portant sur une surface supérieure à 2.000 m², doivent obligatoirement contenir une annexe « verte » (article 8 de la loi « Grenelle » 2[2]).

Par la suite, ce document contractuel deviendra obligatoire à compter du 13 juillet 2013 pour tous les baux en cours au 1^er janvier 2012.

S’il ne fait pas de doute pour les praticiens que le champ d’application de cette annexe vise tout type de bail (à l’exception des baux à usage d’habitation ou des baux ruraux), une plus grande incertitude existe quant au type de surface visée par le législateur (surface de plancher, surface utile, GLA etc.), ainsi qu’à sa mise en œuvre dans les immeubles en copropriété.

S’agissant de son contenu, l’annexe environnementale reste un document d’information, dans la mesure où le législateur a souhaité créer un outil d’incitation au dialogue entre bailleurs et preneurs.

Reposant sur un échange de bons procédés, elle doit retranscrire la liste et les caractéristiques des équipements techniques du bâtiment mais aussi ceux installés par le preneur dans les locaux loués, les consommations réelles d’eau et d’énergie de chacun et la quantité de déchets générée.[3] Elle doit, en outre, refléter les obligations auxquelles s’engagent le preneur et le bailleur pour améliorer la qualité thermique des locaux occupés.

Il est clair que le contenu de l’annexe « verte » variera grandement, selon que les locaux loués seront neufs ou anciens et selon qu’il sera nécessaire, ou non, d’en effectuer une remise aux normes.

Avec un objectif annoncé de baisse de la facture énergétique pour les bâtiments existants fixé à 38% d’ici 2020[4], l’enjeu de la réduction de la consommation d’énergie des locaux anciens fait de l’annexe « verte » un instrument central des rapports locatifs.

Les négociations entre bailleurs et preneurs seront d’autant plus ardues que les efforts à fournir seront importants, tant pour la remise aux normes des bâtiments existants que pour le maintien ou l’amélioration des locaux neufs, ou encore pour permettre la conservation des labels environnementaux initialement obtenus.

L’annexe « verte » a donc vocation à devenir un outil contractuel majeur des relations bailleurs/preneurs et la plus grande attention devra y être apportée, mais ne sera pas le seul .

En effet, ainsi que le rappelle le rapport d’activité 2011 du Plan Bâtiment Grenelle[5], la rénovation du parc existant passera par la conclusion d’un contrat de performance énergétique, qui sera « un des leviers efficaces pour stimuler le marché de la rénovation énergétique »[6], avec l’émergence, peut être, d’une « garantie de performance énergétique ».

[1] http://www.ipd.com/Portals/8/CP/Communiqué%20de%20presse%20-%20indicateur%20vert.pdf

[2] Voir la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 (loi dite « Grenelle 2 ») et l’article L. 125-9 du code de l’environnement issu de la loi « Grenelle 2 »

[3] Voir les articles R. 136-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation : l’article R. 136-1 dresse la liste des éléments d’information à fournir par le bailleur, l’article R. 136-2 précise ceux qui sont à la charge du preneur, et l’article R. 136-3 stipule que les parties doivent établir un bilan de l’évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.

[4] Voir le site www.plan-batiment.legrenelle-environnement.fr/, et la page 5 du rapport d’activité 2011 du Plan Bâtiment Grenelle, publié et mis en ligne par le ministère du logement à la date du 1^er février 2012.

[5] Voir le site www.plan-batiment.legrenelle-environnement.fr/, et la page 46 du rapport d’activité 2011 de Plan Bâtiment Grenelle.

[6] Ibidem.

La pratique a donc généralisé le recours aux clauses d’agrément statutaires. Cette généralisation a été facilitée par un assouplissement de la législation qui a élargi le champ d’application de l’agrément et simplifié sa procédure. Toutefois, la Cour de Cassation vient rappeler qu’il n’est pas donné toute liberté dans l’application de cette procédure d’agrément et précise que l’agrément accordé doit être « pur et simple ».

Ainsi à la question : l’agrément peut-il être subordonné à la réalisation de conditions suspensives, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 17 janvier 2012, publié au Bulletin, répond sans ambiguïté par la négative.

La Cour affirme « si une clause d’agrément est stipulée, l’agrément d’un actionnaire doit être pur et simple de sorte que les conditions posées par l’organe social habilité à autoriser la cession sont réputées non écrites ».

En d’autres termes, la société n’a que deux options : refuser l’agrément et dans ce cas être contrainte d’acquérir les titres  dont la cession est projetée, ou l’accorder au cessionnaire envisagé.

Dans cette affaire, Monsieur X est détenteur minoritaire d’actions de la société Astek et également bénéficiaire d’une promesse d’achat des actions détenues par la société Robinson Participations, l’associé majoritaire, aux termes d’un accord conclu entre ces deux parties en date du 30 juin 2006. Monsieur X décide d’apporter ses titres à la société Anaodo à compter du 30 décembre 2006. Le conseil d’administration de la société Astek a donné son agrément à cet apport, sous la double condition (i) de la signature d’un avenant de substitution de parties aux différents actes composant l’accord du 30 juin 2006, et (ii) de la signature d’un protocole entre Monsieur X, la société Astek et la société bénéficiaire de l’apport, relatif au changement de contrôle de cette dernière. Le 14 juin 2007, la société Astek a écrit à Monsieur X et à la société Anaodo qu’en absence de réalisation des conditions suspensives prescrites dans la décision du conseil d’administration, l’agrément donné à la société Anaodo était réputé ne pas être intervenu. La société Anaodo et Monsieur X ont assigné la société Robinson Participations, le dirigeant de celle-ci et la société Astek en exécution forcée de la cession des actions Astek et en paiement d’une certaine somme au titre du prix de vente.

Pour déclarer nul l’apport des actions de la société Astek par Monsieur X à la société Anaodo, la Cour d’Appel avait retenu que « le principe et les modalités d’un agrément d’une cession d’actions sont fixés par les statuts de la société, aux dispositions desquels il ne peut être dérogé, et que les prescriptions imposées par le conseil d’administration comme condition de l’octroi et de l’efficacité de l’agrément sollicité ne peuvent être écartées ou remplacées par d’autres modalités ».

Cette solution, adoptée par la Cour d’Appel, est cassée par la Cour de Cassation qui affirme au visa des articles L.228-23 alinéa 4 et L.228-24 du Code de commerce qui régissent les principes et la procédure de l’agrément, que l’agrément ne peut être subordonné à certaines conditions dont le défaut de réalisation rendrait la cession inefficace.

Ce raisonnement, rendu à propos d’une société anonyme, serait le même pour une société à responsabilité limitée au visa, toutefois, des articles L.223-13 et L.223-14 du Code de commerce qui gouvernent dans des termes similaires les principes de l’agrément pour ces sociétés.

Les dispositions de ces textes sont impératives, de sorte que les parties ne sauraient y déroger par convention en prévoyant d’autres modalités que celles visées par les textes et prévoir, par exemple, un agrément conditionnel. Ainsi, il ne serait pas possible de subordonner l’agrément du cessionnaire envisagé à son adhésion à un pacte d’associés. En revanche, les associés pourraient prendre, au titre de ce pacte, l’engagement de ne céder leurs titres que sous la condition de l’adhésion du cessionnaire envisagé à ce pacte.

Ce décret a pour objet (i) de fixer les modalités de répartition, d’affectation et d’utilisation du produit de la taxe éolienne en mer, (ii) de définir des catégories d’opérations éligibles et (iii) d’organiser le contrôle par l’Etat de l’application de cette taxe. Les dispositions de ce décret entrent en vigueur dès le 29 janvier 2012.

L’article 1519 B du code général des impôts prévoit l’institution d’une taxe annuelle sur les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent situées dans les eaux intérieures ou la mer territoriale, dont le montant dépend du nombre de mégawatts installés, au profit des communes et des usagers de la mer et devant être acquittée par les exploitants desdites installations. Pour rappel cet article est issu de la loi de finances rectificative pour 2005 (loi n°2005-1720 du 30 décembre 2005) et a été modifié à plusieurs reprises.

Le décret du 27 janvier 2012 précise notamment, dans son premier article, les obligations déclaratives à la charge des exploitants d’installations d’éoliennes offshore. Lesdits exploitants auront l’obligation de souscrire, avant le 31 décembre de l’année précédant l’année d’imposition, une déclaration indiquant (i) le nombre d’unités de production, (ii) la date de leur mise en service et (iii) le nombre de mégawatts installés dans chaque unité.

En pratique, les exploitants d’éoliennes offshore devront effectuer leur(s) déclaration(s) avant le 31 décembre de l’année de mise en service de l’unité de production. Toutefois, en application des dispositions de l’alinéa 3 de l’article 1519 B précité, ils ne seront imposés que l’année suivant celle de ladite mise en service.

Les déclarations devront être adressées au service des impôts dont dépend la commune où est installé le point de raccordement de l’installation au réseau public de distribution ou de transport d’électricité.

Loi de Finances pour 2012 (n°2011-1977, 28 décembre 2011) : Modification des droits d’enregistrement applicables aux cessions d’actions

Pour les cessions réalisées à compter du 1er janvier 2012, les dispositions de l’article 3 de la loi de finances pour 2012 ont modifié le tarif des droits d’enregistrement dus sur les cessions d’actions.

Cette modification a uniquement un impact sur les cessions portant sur des titres de sociétés par actions (i.e., sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées, etc.). En revanche, les régimes de taxation des cessions de droits sociaux des sociétés de personnes, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés à prépondérance immobilière restent inchangés.

A compter du 1er janvier 2012, sauf exonérations particulières, en cas de cession d’actions (i) le plafonnement des droits d’enregistrement à 5 000 euros est supprimé et (ii) un nouveau barème de taxation s’applique.

Le nouveau barème de taxation des cessions d’actions est le suivant :

-          la fraction d’assiette inférieure à 200 000 euros est taxée au taux de 3% ;

-          la fraction d’assiette comprise entre 200 000 euros et 500 000 000 d’euros est taxée au taux de 0,5% ;

-          la fraction d’assiette supérieure à 500 000 000 d’euros est taxée au taux de 0,25%.

A titre d’illustration, la cession des actions d’une société par actions simplifiée pour un montant de 2 000 000 d’euros intervenue le 1er février 2012 entrainera l’exigibilité de droits d’enregistrement pour un montant de 15 000 euros. Si cette même cession d’actions avait eu lieu le 1er décembre 2011, elle aurait entrainé l’exigibilité de droits d’enregistrement pour un montant de 5 000 euros.

Les sociétés de projet considèrent souvent à tort qu’elles n’ont aucune obligation concernant la sécurité des salariés des prestataires extérieurs intervenant sur leur site (constructeurs, entreprises de maintenance, sous-traitants, etc.), croyant que la sécurité de ces salariés n’incombe qu’à leur employeur.

Or, nombre de ces obligations incombent directement et principalement à la société de projet et ce même si elle n’emploie elle-même aucun salarié, comme c’est généralement le cas.

- Durant la phase de conception et de construction, la société de projet a la qualité de maître de l’ouvrage.

A ce titre, elle doit nommer un coordonateur en matière de sécurité et de protection de la santé qui aura notamment pour mission d’établir un plan général de coordination et un dossier d’intervention ultérieure. Selon l’importance du chantier, le maître de l’ouvrage peut également avoir l’obligation de constituer un collège interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail.

Préalablement à l’exécution des travaux, le maître de l’ouvrage a en outre l’obligation de prendre les mesures nécessaire à la mise en œuvre de diverses prescriptions techniques (déserte en voirie, raccordement à des réseaux de distribution d’eau potable et d’électricité notamment).

- Durant la phase d’exploitation et de maintenance du site, en sa qualité d’entreprise dite « utilisatrice », la société de projet doit assurer la coordination générale des mesures de prévention prises par l’ensemble des chefs des entreprises extérieures intervenant dans son établissement afin de prévenir les risques liés à l’interférence entre les activités, les installations et matériels des différentes entreprises présentes sur un même lieu de travail.

Dans le cadre de cette mission, l’entreprise utilisatrice doit notamment organiser des inspections préalables et périodiques du site, prendre l’initiative de l’établissement d’un plan de prévention et s’assurer que celui-ci sera appliqué par les différentes sociétés intervenantes.

- Le non-respect des règles prescrites par le code du travail en matière d’hygiène et sécurité peut avoir de lourdes conséquences pour le dirigeant de la société de projet.

Ainsi, lorsque la violation de la règle d’hygiène et de sécurité a concouru, même partiellement, à la survenance d’un accident, les juges peuvent retenir la responsabilité pénale du chef d’entreprise sur le double fondement du code du travail et du code pénal (notamment pour coups et blessures ou homicide involontaire).

Il est dès lors fondamental pour toute société de projet de s’assurer du respect de l’ensemble des prescriptions mises à sa charge prévues par le droit du travail en matière de sécurité des travailleurs intervenant sur un site, même si ce ne sont pas ses propres salariés.