Installations classées éoliennes, année zéro

La volonté du législateur s’est accomplie. En application de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010, les installations éoliennes terrestres sont soumises au régime des installations classées, avec effet au 13 juillet dernier, ainsi qu’à la constitution, par l’exploitant, de garanties financières préalablement à leur mise en service.

Il a été amplement souligné que le précédent état du droit permettait déjà d’appréhender le fonctionnement des parcs éoliens, qu’il s’agisse de l’impact sonore, des risques d’accidents, des perturbations dans la transmission des ondes électromagnétiques ou des conditions de remise en état en fin d’exploitation. L’assujettissement à la police des installations classées n’était, en conséquence, ni nécessaire, ni proportionné.

Quoi qu’il en soit, le basculement a eu lieu et les textes réglementaires d’application viennent de paraître : le décret n°2011-984 du 23 août 2011 d’entrée en nomenclature et les deux arrêtés ministériels du 26 août 2011 ; le décret n°2011-985 du 23 août 2011 et l’arrêté ministériel du 26 août relatifs aux garanties financières.

Pour autant, la loi du 12 juillet 2010 rattache les installations éoliennes à la police des installations classées au plus tard un an à compter de sa date de publication. Ce n’est donc pas à compter du 25 août 2011, date de publication du décret d’entrée en nomenclature, que les parcs éoliens relèveront de cette nouvelle police mais bien depuis le 13 juillet 2011. C’est au juge administratif qu’il appartiendra de trancher le régime applicable aux projets qui ont fait l’objet d’un arrêté d’ouverture d’enquête publique entre le 13 juillet 2011 et le 26 août 2011, afin de déterminer si ces projets bénéficient d’une antériorité ou doivent déposer un dossier de demande d’autorisation ICPE.

Allongement des délais d’obtention des autorisations

D’évidence, ce nouveau régime va encore aggraver l’allongement des délais d’obtention des autorisations – comme l’autorisation de raccordement aux réseaux électriques – alors que ces durées sont déjà largement supérieures à celles observées dans les autres pays de l’Union.

Le choix précédent opéré par le législateur en 2003 était de soumettre la seule construction des mâts éoliens à autorisation de construire, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, juge de l’annulation. Désormais, la police de l’urbanisme se conjugue avec la police des installations classées. Le permis de construire et l’autorisation d’exploiter ICPE sont délivrés en vertu de législations distinctes et selon des procédures indépendantes mais nettement articulées.

En termes procéduraux, l’exploitant est tenu de déposer en même temps sa demande d’autorisation ICPE et sa demande de permis de construire. C’est une obligation réciproque et une formalité substantielle dont l’omission est susceptible d’entraîner l’annulation des titres concernés. Toutefois, le juge administratif admet que la justification du dépôt de l’une ou l’autre demande puisse être apportée jusqu’à la délivrance des autorisations concernées.

Une pratique non acceptable

La question se pose déjà de la mise en œuvre de ces dispositions pour les projets ne bénéficiant pas de l’antériorité et dont les demandes de permis sont en cours d’instruction, avec l’envoi par les services instructeurs de notification de modification de délai d’instruction de la demande de permis, assortie d’une demande de pièces complémentaires. Comme lors du dépôt de la demande, les pétitionnaires sont ainsi invités à produire dans le délai de droit commun de trois mois le récépissé de dépôt de demande d’autorisation ICPE, sous peine de rejet de leur demande de permis.

Une telle pratique n’est pas acceptable. Elle est inconciliable avec les délais inhérents à l’élaboration des études d’impact ICPE, alors que les exploitants sont par ailleurs dans l’attente d’une étude de danger-type en cours de réalisation par l’Ineris. La vigilance est donc de mise et l’on ne saurait trop conseiller, d’ores et déjà, aux pétitionnaires confrontés à cette situation de contester immédiatement une telle notification. Au-delà, la profession doit s’organiser pour obtenir du Ministère, dans la ligne de la circulaire du 29 août dernier, l’aménagement clair d’une période transitoire, permettant utilement aux pétitionnaires de préparer leurs dossiers de demande d’autorisation ICPE, sans être exposés au rejet mécanique de leur demande de permis de construire.

Au-delà des questions procédurales, l’application normative croisée des deux polices revêt une importance particulière en matière éolienne. Les installations classées sont très souvent au nombre des types d’occupation interdites par les documents d’urbanisme, dans les zones agricoles ou naturelles et forestières où sont précisément implantés de manière préférentielle les parcs éoliens. Or, le plan local d’urbanisme s’impose directement à l’autorité en charge de la police des installations classées qui a l’obligation d’apprécier la compatibilité du projet qui lui est soumis avec le PLU avant de délivrer l’autorisation. C’est une difficulté supplémentaire directe résultant du classement ICPE. C’est d’ailleurs ce qu’a reconnu le législateur en prévoyant que les dispositions d’un document d’urbanisme prohibant l’implantation d’installations classées, approuvées avant la date d’entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 2010, soit le 13 juillet 2010, ne sont pas applicables aux installations éoliennes. En revanche, les interdictions posées par les communes après cette date feront obstacle à l’implantation éolienne, sauf à réserver explicitement la possibilité de ce type d’installation.

Une exploitation d’un parc éolien encadrée

Plus fondamentalement, la filière va devoir prendre la mesure d’un encadrement de l’exploitation d’un parc éolien à travers des prescriptions de fonctionnement puis de démantèlement et l’exigence de justifications et de mise en place de garanties pour s’assurer que l’exploitant éolien dispose effectivement des moyens techniques et financiers pour mettre en œuvre les mesures prescrites par arrêté préfectoral. Le classement ICPE des installations éoliennes opère ainsi un déplacement du centre de gravité du développement vers l’exploitation.

Dans le cadre de l’instruction de la demande d’autorisation ICPE, la démonstration par l’exploitant de ses capacités techniques et financières se traduit par l’obligation de justifier, dans le dossier de demande, des éléments nécessaires à cette appréciation, avec une attention accrue portée à l’organisation de l’exploitation, les contrats de maintenance, le programme de formation des techniciens, l’appartenance à un groupe, les résultats d’exploitation, etc.

Les garanties financières quant à elles pallient les conséquences éventuelles d’une défaillance de l’exploitant et même de la société mère. C’est un mécanisme de substitution permettant de garantir le démantèlement sans appel à la caisse publique lorsque l’exploitant décide l’arrêt d’exploitation. L’engagement en garantie est un acte de caution solidaire au sens du Code civil obtenu auprès d’une entreprise d’assurance ou un établissement de crédit. Pour les installations déjà mises en service, l’obligation de mise en conformité est à effectuer dans un délai quatre ans, soit avant le 25 aout 2015. Les sommes en jeu sont significatives, de l’ordre de 400.000 € par parc, ce qui change durablement le socle financier que l’on attend d’un exploitant éolien.

Enfin, la police des installations classées conduit l’administration à élaborer à travers l’arrêté d’exploiter une charte de fonctionnement du parc. De son contenu, de sa souplesse mais surtout des coûts qu’elle induit dépendra la productivité du parc. Le choix du ministre est d’avoir édicté par arrêtés du 26 août 2011, sur le fondement de l’article L. 512-5 du Code de l’environnement, des prescriptions techniques et générales. Qu’elles soient ou non reprises par l’arrêté d’exploitation, ces dispositions s’imposeront de plein droit aux futures installations classées éoliennes. Le préfet ne dispose d’ailleurs d’une faculté d’adaptation aux circonstances de l’implantation que dans les limites fixées par l’arrêté, dont l’enjeu est donc fondamental.

La fixation des prescriptions d’exploitation particulières constitue la phase finale de la procédure d’instruction du dossier. Elles reflètent largement le contenu de l’étude d’impact et de danger établie par le pétitionnaire lui-même. Ce dernier peut être entendu et se voit obligatoirement adresser pour observations le projet d’arrêté. C’est une phase essentielle de négociation avec l’inspection des installations classées, où devront se concilier les besoins de l’activité économique de production d’électricité et les intérêts que la loi entend protéger. Des arrêtés complémentaires permettent ensuite de faire évoluer ces prescriptions initiale, y compris en fonction des avancées technologiques qui doivent bénéficier à l’exploitant.

Les particularités du contentieux des installations classées

A ce tableau, il faut ajouter les particularités du contentieux des installations classées. Le délai de recours à compter de la publication de l’autorisation ICPE, ouvert aux tiers pour la contester, est de six mois. C’est toutefois une période d’incertitude supplémentaire qui s’ouvre pour les porteurs de projets, jusque là rompus au délai de recours de deux mois existant en urbanisme. Il est également important de souligner les pouvoirs accrus du juge administratif en matière d’installations classées : il n’est pas limité, comme en urbanisme, à l’annulation ou la validation de l’acte critiqué, mais dispose d’un pouvoir de réformation de l’arrêté d’autorisation ICPE qui lui permet de poursuivre l’ajustement des prescriptions à la réalité de l’exploitation.

Au-delà des débats sur la pertinence de la soumission des éoliennes au régime des installations classées, il faut donc aux développeurs éoliens prendre la mesure de ces évolutions. Loin d’être démunis, ils doivent capitaliser sur leur expérience pour effectuer ce pas supplémentaire. Le décentrement du développement vers l’exploitation pourrait aussi être une opportunité, dans la recherche d’un dialogue en pratique plus apaisé avec l’administration comme avec les tiers.

Pourtant, à la faveur de la soumission au régime ICPE, de nouvelles contraintes ont encore été imposées aux parcs éoliens, dont l’application de périmètres étendus d’interdiction d’implantation autour des radars météorologiques, là où l’état du droit antérieur n’évoquait que des zones de coordination. Il ne faut pas se tromper de débat : de telles prescriptions auraient parfaitement pu être imposées en l’absence de classement ICPE. Il reste que l’incorporation de restrictions aussi fortes, impactant un très grand nombre de projets, dans les textes ICPE présentés par ailleurs par le gouvernement comme destinés à favoriser l’acceptation et donc la banalisation des projets éoliens, conduise sinon au scepticisme, du moins à une nécessaire vigilance.